I. Антимонопольные новости
1. ФАС России подвела итоги работы за 2019 год
В ходе состоявшегося 5 марта 2020 года заседания Общественного совета ФАС России, руководитель Правового управления ведомства Артем Молчанов обозначил следующие итоги работы регулятора:
  • сокращение по сравнению с 2017 годом в 1,3 раза количества нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов власти;
  • обеспечение для частных организаций возможности недискриминационного участия в оказании социальных услуг;
  • устранение роуминга в сфере телекоммуникации;
  • расширение географии биржевых поставок сельхозпродукции;
  • переход к рыночному ценообразованию в сфере газоснабжения;
  • увеличение доли экспорта российских промышленных товаров, в том числе за счет создания конкурентного механизма субсидирования отечественных производителей.
Источник
2. Каждое второе решение ФАС обжалуется в суде, однако только 11% из них отменяется судами
В рамках ежегодной конференции «Право.ru» руководитель Правового управления ФАС России Артем Молчанов заявил, что в 2019 году в судах было обжаловано 48,4 % вынесенных решений антимонопольного органа. При этом только 11% из них были отменены.

Источник
3. ФАС России намерена изменить антимонопольное регулирование части объектов интеллектуальной собственности
Антимонопольная служба предлагает ослабить действующие иммунитеты в отношении результатов интеллектуальной деятельности в части таких нарушений антимонопольного законодательства, как злоупотребление доминирующим положением и заключение антиконкурентных соглашений.
Инициатива уже получила отрицательную оценку ИТ-сообщества и ТПП РФ.

Источники: fas.gov.ru, tpprf.ru, vc.ru
4. ФАС России усилит работу с тарифным регулированием
В рамках практического семинара «Эволюция тарифного регулирования в 2020 году: шаг в будущее» зам. руководителя ФАС России Виталий Королев подтвердил, что регулятор продолжит утверждение долгосрочных тарифов.

Кроме того, ФАС России усилит работу по цифровизации в сфере тарифного регулирования:
  • создания единого портала тарифного регулирования;
  • переноса в цифру подачи тарифных заявок.
Источник
5. ФАС России разработала методические рекомендации по расследованию картельных сговоров для правоохранительных органов
В рамках программы по борьбе с картелизацией на российском рынке, а также повышения эффективности расследования дел о картелях ФАС России разработала Методические рекомендации по раскрытию и расследованию картелей.

Этот документ стал результатом обобщения правоприменительной практики и не позиционируется ведомством, как обязательное руководство к действию.

Источник
6. ФАС обобщила практику апелляционной коллегии за IV квартал 2019 года
Антимонопольная служба совместно с Ассоциацией антимонопольных экспертов подготовила обзор практики апелляционной коллегии Центрального аппарата ФАС России.

С содержанием обзора можно ознакомиться по ссылке.
7. ФАС России усилит работу с конкурентными ведомствами стран БРИКС по согласованию сделок экономической концентрации
С целью обеспечения слияний на трансграничных рынках и исполнения как структурных, так и поведенческих предписаний, сопровождающих решение о согласовании сделки экономической концентрации, ФАС России намерена более тесно сотрудничать с конкурентными ведомствами стран БРИКС.

О намерении ФАС России более плотно сотрудничать со своими зарубежными коллегами, в ходе 9-е заседание Рабочей группы БРИКС по исследованию проблем конкуренции на фармацевтических рынках, заявила Надежда Шаравская, заместитель начальника Управления контроля социальной сферы и торговли.

Источник
ФАС России предлагает смягчить порядок инвестирования в компании, которые осуществляют стратегические виды деятельности (согласно Федеральному закону от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»), если такой вид деятельности не является основным для компании-цели.

Источник
9. Евразийская экономическая комиссия намерена продолжать изучение практик ведения бизнеса на рынке интернет-торговли
В ходе конференции, посвященной обсуждению деятельности цифровых платформ в странах-членах ЕАЭС, директор Департамента антимонопольного регулирования ЕЭК Алексей Сушкевич отметил, что ЕЭК намерена провести детальный анализ деятельности цифровых платформ, ведущих деятельность на территории ЕАЭС независимо от места регистрации владельца инфраструктуры такой платформы.

Источник
10. ФАС России отмечает рост правонарушений при рекламировании финансовых услуг
Антимонопольная служба опубликовала результаты надзорной деятельности в сфере рекламы.

Регулятор отмечает существенный рост нарушений в сфере рекламирования финансовых услуг в 2019 году. Доля таких нарушений в общей массе нарушений рекламного законодательства выросла с 13% до 22% по сравнению с 2018 годом. Число правонарушений в рекламе услуг связи снизслось почти на 2%.

Источник
11. ФАС подготовила рекомендации по применению Закона о защите конкуренции
Обобщив правоприменительную и судебную практики, научно-методический совет образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России подготовил Рекомендации по применению основных положений Закона о защите конкуренции.

С текстом рекомендаций можно ознакомится здесь
12. ФАС России унифицировала правила формирования лотов для закупок работ по ремонту дорог, строительства «под ключ» и поставки модульных ФАП
ФАС разъяснила следующее:

  • конкретные числовые показатели, ограничивающие заказчиков в формировании лотов на строительство и ремонт дорог: НМЦК, срок исполнения контакта и иные параметры, должны определяться с учетом климатических зон, численности населения и статуса территориального образования, в котором будут проводится работы;

  • при закупке модульных ФАП недопустимо, чтобы НМЦК превышала 500 млн руб., а в один лот была включена поставка ФАП в разные субъекты Российской Федерации;

  • при закупке строительства «под ключ» по Закону № 223‑ФЗ стоит применять по аналогии ст. 55-57, 112 Закона № 44-ФЗ, так как Закон № 223-ФЗ прямо не предусмотрена закупка работ по строительству «под ключ»;

  • если закупка отменена в связи с отзывом бюджетных ассигнований, антимонопольная служба должна установить причинно‑следственную связь между отзывом ассигнований и отменой закупки, если причинно-следственная связь будет установлена, то дело, возбужденное по ч. 8 ст. 7.30 КоАП РФ подлежит прекращению.

С текстом рекомендаций можно ознакомится здесь
13. ФАС России сообщает о внедрении госорганами показателя эффективности закупочной деятельности
В условиях пандемии новой коронавирусной инфекции COVID-19 закупки государственных органов власти должны рассматриваться не только как способ обеспечить нужды гос. органов и организаций с минимальными затратами, но и как один из инструментов поддержки малого и среднего бизнеса, отмечает ФАС России, сообщая о внедрении субъектами Законов № 44-ФЗ и № 223‑ФЗ показателей эффективности закупок и методики их применения.

Источник
____________________________________________

Комментарий ФБК Legal:

В свою очередь Счетная Палата определила критерии эффективности гос. закупок в России: это «качество поставленных товаров» и «исполнение контракта в срок».

По нашему мнению, помимо критерия «качество товаров», для определения эффективности государственных закупок следует использовать критерий «доступность участия в закупках, и, соответственно, «количество участников конкретных закупочных процедур».


Как указывают рекомендации ОЭСР и Тихоокеанской ассоциации высших органов аудита, критерий "Доступность процедур" достигается за счет повышения квалификации сотрудников, проводящих закупки, а также стабильности нормативного регулирования.

Конкуренция при проведении закупок может достигаться за счет добросовестного проведения закупок должностными лицами заказчиков, а также реакции регуляторов в сфере государственных закупок: антимонопольной службы и Казначейства.

На практике позиция территориальных управлений ФАС России сводится к тому, что закупка считается проведенной на конкурентных условиях, если в ней приняли участие хотя бы 2‑3 участника, чьи заявки признаны соответствующими требованиям документации. Такой подход вряд ли можно назвать оправданным, посольку считать конкуренцией соперничество 2-3 заявок можно с большой натяжкой. Описанный подход создает возможность для заказчиков проводить закупки с документацией, под требования которой подходит продукция лишь одного производителя.
По этой причине эффективной дополнительной мерой по изменению ситуации, сложившейся при проведении государственных закупок, представляется издание ФАС России соответствующих разъяснений, либо включение в перечень критериев эффективности проведения закупок такого критерия, как «количество участников проведенных заказчиком закупок».

Алексей Шадрин,
юрисконсульт
14. Предоставление отсрочки по уплате арендных платежей не является преференцией 14. ФАС России сообщает о внедрении госорганами показателя эффективности закупочной деятельности
ФАС России выпустила разъяснение, согласно которому отсрочка уплаты арендных платежей по договорам аренды, заключенным по результатам конкурентных процедур, предоставленная в связи с пандемией коронавирусной инфекции, не относится к государственным преференциям, и не нарушает ст. 15 Закона о защите конкуренции.

С текстом разъяснения можно ознакомится здесь
15. ФАС России получила дополнительные полномочия в сфере регулирования рынка ценных бумаг
ФАС России с мая 2020 года получила полномочия по согласованию дополнительных требований к порядку формирования комитета пользователей услуг центрального депозитария.

Антимонопольный орган полагает, что новые полномочия позволят избежать ущемления интересов участников рынка при формировании тарифной политики центрального депозитария.

Источник
16. ЕЭК утвердила отчет о состоянии конкуренции на трансграничных рынках ЕАЭС
19 мая 2020 года Высший Евразийский экономический совет утвердил отчет о состоянии конкуренции на трансграничных рынках Евразийского экономического союза. Согласно отчету комиссия намерена отдать приоритет превентивным мерам регулирования трансграничных рынков, используя такие инструменты, как предупреждения и предостережения.
С текстом отчета можно ознакомиться по ссылке.

Источник
17. Правительство установило новые требования к закупкам промышленной продукции российского происхождения
Правительство России приняло два постановления, которыми устанавливаются правила допуска и ограничения допуска к государственным закупкам промышленной продукции иностранного происхождения.

Новые постановления развивают правило «третий лишний» в государственных закупках товаров с преференциальным режимом для продукции российского происхождения.

Постановление Правительства РФ от 30.04.2020 № 616:
Постановление Правительства РФ от 30.04.2020 № 617
II. Практика Верховного Суда Российской Федерации по антимонопольным спорам
1. Дела о действительности договоров, заключенных с нарушением Закона № 223-ФЗ
Вывод: Несмотря на проведение госзакупки без проведения конкурсных процедур, заключенный в результате этого договор действителен и должен быть оплачен госзаказчиком

Определения СКЭС ВС РФ от 11.03.2020 № 302-ЭС19-16620 по делу № А33-21242/2018, от 11.03.2020 № 308-ЭС19-13774 по делу № А32-28627/20

Обстоятельства дела


Госучреждениями без проведения закупочных процедур по Закону № 223-ФЗ были заключены госконтракты на выполнение подрядных работ.

Подрядчики работы исправно выполнили, заказчики приняли результат без замечаний.

Заказчики отказались оплачивать выполненные работы, ссылаясь на ничтожность договоров, так как они были заключены в нарушение Закона № 223-ФЗ.

Судебные акты

Окружные суды пришли к выводу, что у госучреждения не возникает обязанности платить по договору, который заключен без проведения торгов по Закону № 223-ФЗ, поскольку такой договор является ничтожным.

В основу позиции судов легли п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства о контрактной системе и п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25.

Решение коллегии

Коллегия отменила судебные акты и указала на:

  • недопустимость применения к отношениям, которые возникли в нарушение Закона № 223-ФЗ, по аналогии положений 4Закона № 44-ФЗ и актов судебного толкования по Закону № 44-ФЗ;
  • недопустимость возложения на субъекта предпринимательской деятельности бремени неблагоприятных последствий в виде ничтожности договора, заключенного не по результатам закупочной процедур, из-за не проведения госучреждением закупочной процедуры по Закону № 223-ФЗ;
  • наличие у заказчика обязанности произвести оплату по договору, даже если он был заключен не по результатам проведения закупочных процедур, предусмотренных Законом № 223-ФЗ, т.е. в нарушение Закона № 223-ФЗ.
Итог: судебные акты отменены, дело № А33-21242/2018 направлено на новое рассмотрение; по делу № А32-28627/2015 решение суда первой инстанции оставлено в силе.
2. Дело об изменении твердой цены по договору подряда
Вывод: "твердая" цена госконтракта должна оставаться "твердой", и не должна соотноситься с фактически понесенными расходами победителя торгов на выполнение работ по договору.

Определение СКЭС ВС РФ от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127 по делу № А73-16916/2018

Обстоятельства дела

Заказчик заключил с подрядчиком госконтракт по Закону № 44-ФЗ на реконструкцию здания, цена контракта твердая.

Подрядчик понес транспортные расходы сверх твердой цены на транспортировку материалов, предусмотренных аукционной документацией, и обратился за взысканием с заказчика дополнительных расходов.

Судебные акты

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций взыскали с заказчика такие расходы частично, поскольку:

  • в контракте транспортные расходы определены без учета фактического расстояния от поставщиков строительных материалов до объекта реконструкции;
  • подрядчик не мог избежать дополнительных расходов на транспортировку строительных материалов к месту выполнения работ;
  • заказчик был уведомлен о необходимости несения дополнительных расходов и существенном превышении твердой цены контракта, однако возражений не заявлял, от исполнения контракта не отказался, своим поведением одобрил выполнение дополнительных работ, от заключения дополнительного соглашения к контракту и увеличения цены работ уклонился.

Решение коллегии

Твердая цена госконтракта уже включает в себя все расходы на реконструкцию объекта (в том числе транспортные), закреплена и не должна соотноситься с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ.

Нижестоящие суды, взыскивая стоимость дополнительных работ, не дали должной правовой оценки тому, что истец, по существу, просил взыскать стоимость не дополнительных работ, а работ, предусмотренных контрактом по расценкам, отличным от определенных аукционной документацией.

Подрядчик был ознакомлен со сметными расчетами до заключения контракта и как профессиональный участник в сфере госзакупок должен был принять в расчет отсутствие поставщиков строительных материалов вблизи объекта реконструкции.

Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта, обусловленные тем, что выбор поставщика на торгах зависит от предложения лучшей цены. В связи с этим изменение первоначальной стоимости контракта возможно только при выявлении обстоятельств, которые объективно не могли быть учтены при заключении контракта, чего в данном случае не установлено.

Итог: судебные акты отменены, дело № А33-21242/2018 направлено на новое рассмотрение; по делу № А32-28627/2015 решение суда первой инстанции оставлено в силе.
3. Дело о ведении реестра недобросовестных поставщиков
Вывод: решение вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения УФАС России, если гос.орган уже расторгнул контракт в одностороннем порядке в связи с существенным нарушением поставщика.

Определение СКЭС ВС РФ от 12.03.2020 № 308-ЭС19-23241 по делу № А32-47028/2018

Обстоятельства дела

Администрация г. Темрюк провела по Закону № 44-ФЗ аукцион на капремонт водопровода. В аукционе победил единственный участник — «Пластсервис», с которым был заключен госконтракт.

«Пластсервис» нарушил сроки выполнения работ, в связи с чем Администрация в одностороннем порядке разорвала контракт и направила в УФАС России обращение о включении «Пластсервис» в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

УФАС России отказал Администрации во включении «Пластсервис» в РНП, руководствуясь тем, что к моменту одностороннего отказа от контракта (25.07.2018) контракт уже прекратил свое действие (2017 год). Администрация обжаловала отказ в суд.

Судебные акты

Суды трех инстанций поддержали позицию ФАС России: гражданское законодательство не допускает возможность расторжения договора, срок действия которого истек, в связи с чем ФАС России правомерно приняла решение об отказе во внесении сведений об «Пластсервис» в РНП.

Решение коллегии

Решение вопроса о включении/ не включении сведений в РНП не относится к предмету усмотрения ФАС России, ведение РНП должно обеспечивать реализацию публичного интереса.

В соответствии с 44-ФЗ основанием для включения сведений в РНП признается существенное нарушение условий контрактов, приведшее к расторжению контракта вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет:

1) имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком;

2) является ли это нарушение существенным.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в РНП прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Итог: акты нижестоящих судов отменены, решение ФАС России об отказе во внесении «Пластсервис» в РНП признано недействительным.
4. Внесение задатка для участия в конкурсе за участника торгов третьим лицом
Вывод: допустимо внесение задатка за участника торгов третьим лицом, если можно однозначно определить, что такой задаток был внесен третьим лицом именно за этого участника.

Определение ВС РФ от 18.05.2020 № 310-ЭС19-26858 по делу № А54-263/2019

Обстоятельства дела

Муниципальное образование "Ямбирское сельское поселение" проводило аукцион на заключение договора аренды земельных участков, расположенных в границах такого поселения на 49 лет.

Заявки на участие в аукционе поступили от А.В. Чернышова и В.А. Меркушина, однако заявка гр-на Меркушина не была допущена к участию в аукционе в связи с тем, что он не внес задаток, являющийся обязательным условием для участия в торгах.

Меркушин обратился в Рязанское УФАС России с жалобой на действия администрации, указав, что задаток в пользу организатора торгов за него перечислила Ю.Н. Богатова в требуемом размере.

Рязанское УФАС признало действия администрации незаконными и выдало предписание об устранении нарушения.

Не согласившись с решением Рязанского УФАС гр-н Чернышов, как лицо, чьи интересы были затронуты таким решением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании этого решения недействительным.

Судебные акты

Суды первой и апелляционной инстанций признали решение Рязанского УФАС недействительным, сославшись на то, что п. 18 и 21 ст. 39.11, п. 7, 11 и 21 ст. 39.12 ЗК РФ не предусмотрена возможность внесения задатка третьим лицом за участника аукциона на право заключения договора аренды земельного участка.

Суд кассационной инстанции позицию нижестоящих судов поддержал, дополнив ее ссылкой на п. 5 ст. 448 ГК РФ, которым, по мнению суда, также не предусмотрена возможность внесения задатка на торгах за участника торгов третьим лицом.

Решение коллегии

Коллегия признала допустимым внесение задатка за участника торгов третьим лицом, если можно однозначно определить, что такой заток был внесен третьим лицом именно за этого участника.

Свою позицию коллегия обосновала ссылкой на ст. 448 и ст. 313 ГК РФ, а также на мнение Президиума ВАС РФ, изложенное в постановлениях от 28.10.2010 № 7945/10 и от 15.07.2014 № 3856/14 , указав, что действующее законодательство не содержит запрета на внесение задатка за участника торгов третьим лицом.

Коллегия также отметила, что в силу п. 1 ст. 380 ГК РФ, п. 21 ст. 39.12 ЗК РФ задаток обеспечивает исполнение обязательства победителем торгов перед их организатором, из чего следует, что для организатора торгов имеет значение не личность того, кто внес такой задаток, а сам факт получения задатка от участника торгов или лица, которое внесло задаток за такого участника.

Итог: судебные акты судов первой, апелляционной и кассационной инстанций отменены, в удовлетворении заявления г-на Чернышова отказано.
5. Срок на подачу заявлений на возмещение судебных расходов
Вывод: если истец ошибся в выборе вида неустойки, суд должен определить ее самостоятельно, а не отказывать во взыскании.

Определение ВС РФ от 20.05.2020 № 309-КГ18-12880 по делу № А71-11098/2017

Обстоятельства дела

По иску общества было признано недействительным решение УФАС.

28.02.2019 Общество обратилось с заявлением о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 143 189 рублей.

Судебные акты

Суды первой и апелляционной инстанций размер подлежащих возмещению судебных расходов снизили до 70 000 рублей.

Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение, так как суды не проверили довод антимонопольного органа о пропуске обществом шестимесячного срока на подачу заявления о взыскании судебных расходов.

По мнению суда кассационной инстанции, последний судебный акт, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, является постановление Арбитражного суда округа от 04.05.2018.

Решение коллегии

  • ранее для целей исчисления шестимесячного срока на подачу заявления последним судебным актом, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, следовало считать определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ или постановление Президиума ВАС РФ (п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12);
  • после исключения Федеральным законом от 28.06.2014 № 186-ФЗ из АПК РФ положений, касающихся компетенции ВАС РФ, в законодательство были включены нормы, предусматривающие возможность пересмотра судебных актов арбитражных судов ВС РФ;
  • нет оснований полагать, что в результате изменений процессуального законодательства снизились гарантии возмещения судебных расходов по результатам последовательного рассмотрения дела в судебных инстанциях;
Таким образом, вопреки выводу суда кассационной инстанции, последний судебный акт, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, — определение судьи ВС РФ от 03.09.2018 об отказе в передаче кассационной жалобы антимонопольного органа для рассмотрения в судебном заседании СКЭК ВС РФ.

Заявление общества от 28.02.2019 подано с соблюдением шестимесячного срока на обращение.

Итог: постановление суда кассационной инстанции отменено, судебные акты судов первой и апелляционной инстанции оставлены в силе.
III. Обзор практики Центрального аппарата ФАС России
Прецедент обзора: Группа коллективных закупок РЖД на сумму 2 миллиарда 45 миллионов рублей. Закупки не были отменены, несмотря на многочисленные нарушения. Причина – нарушения не повлияли на результат конкурса.
Вывод:
при проведении закупок незаконно:

1) требовать подтверждение взноса в СРО
2) дозапрашивать информацию у участников аукциона
3) устанавливать квалификационные требования о: наличии опыта выполнения именно определенного вида работ; о наличии производственных мощностей и квалифицированного персонала
4) требовать предоставление банковских гарантий «своими» банками, по определенной форме принимать предложения с «демпинговой» ценой (более 25% снижения от НМЦК).

Кроме того, установление любого критерия, применение которого зависит от воли заказчика – неправомерно.


Обстоятельства дел:

1. РЖД проводило конкурсы на строительно-монтажные работы и поставку оборудования для реконструкции железнодорожных путепроводов (мостов).

2. ООО «ППК» участвовало в этих конкурсах и одновременно подавало жалобы на:

  • неправомерное объединение в один лот строительно-монтажных работ и поставки оборудования;
  • избыточные требования к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО;
  • право РЖД осуществлять дозапрос документов и информации в отношении участников конкурса;
  • неправомерные требования к квалификации участников конкурса;
  • неправомерные требования к перечню банков, гарантии которых принимаются РЖД как обеспечение исполнения договора;
  • ненадлежащим образом установленный порядок оценки заявок участников по критерию «цена договора».

Позиция ФАС России:

1. Объединение строительно-монтажных работ и поставки оборудования в один лот правомерно: РЖД самостоятельно формирует лот под свои нужды и потребности, а поскольку в рамках строительства предусмотрен еще и монтаж оборудования, то в данном случае его поставка необходима для выполнения заказа, лоты технологически связаны и такая связь обоснована.

2. Требование о подтверждении совокупного компенсационного взноса в СРО незаконно и избыточно, потому что:

  • Размер обязательств, взятых на себя участником на торгах, не превышает размер уже «застрахованных» им обязательств путем внесения взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств СРО. Если участник взял на себя обязательства сверх этого взноса, то он обязан сделать доп. взнос.
  • Каждый участник СРО обязан ежегодно уведомлять СРО о фактическом размере его обязательств, принятых им на торгах, что в свою очередь учитывается в его выписке.

3. Право РЖД на дозапрос информации и документов в отношении участников конкурсов незаконно и ограничивает участников закупки, так как зависит от волеизъявления заказчика, а значит может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает конкуренцию.

4. РЖД неправомерно установлены квалификационные требования о наличии опыта выполнения именно определенного вида строительно-монтажных работ, о наличии производственных мощностей и квалифицированного персонала, поскольку

  • отсутствие такого опыта не может подтверждать невозможность надлежащего исполнения обязательств по договору, мат.-технические и кадровые ресурсы могут быть привлечены после подведения итогов, все это налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки и ограничивает количество участников;
5. Установление требований к формам банковских гарантий, а также о выдаче их только «своими» и (или) согласованными с РЖД банками незаконно, поскольку полностью зависит от волеизъявления РЖД, может применяться не в равной степени ко всем участникам, что ограничивает их количество.

6. Заказчик в документации ненадлежащим образом установил порядок оценки заявок участников закупки по критерию «цена договора»:

  • заявкам, содержащим предложение демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, максимально допустимый размер снижения (на 25% и более от НМЦК), присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора»;

  • в закупочной документации было установлено, что заявки с демпинговой ценой не оцениваются;

  • поэтому, при предложении демпинговой цены, участникам конкурса, представившим разные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Итог: признать ОАО «РЖД» нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. предписание не выдавать, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результат конкурса. Передать дело для возбуждения производства по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП.

(Решение от 20.03.2020 № 223ФЗ-199/20), (Решение от 17.03.2020 № 223ФЗ-200/20), (Решение от 17.03.2020 № 223ФЗ-201/20), (Решение от 20.03.2020 № 223ФЗ-199/20), (Решение от 12.05.2020 № 223ФЗ-336/20), (Решение от 15.05.2020 № 223ФЗ-351/20), (Решение от 15.05.2020 № 223ФЗ-352/20), (Решение от 15.05.2020 № 223ФЗ-353/20), (Решение от 22.05.2020 № 223ФЗ-349/20), (Решение от 25.05.2020 № 223ФЗ-358/20).
IV. ФАС России как апелляционная инстанция
1. Занижение размера страховой премии при формировании заявки на участие в конкурсе может свидетельствовать о наличии в действиях страховщика признаков недобросовестной конкуренции
Вывод: применять значения коэффициентов, указанные заказчиком в документации о закупке при обосновании НМЦК, можно только при условии, что такие значения соответствуют значениям, подлежащим применению в конкретном случае при заключении договоров ОСАГО в соответствии с Законом об ОСАГО. Применение СПАО «Ингосстрах» коэффициентов, отличных от указанных в конкурсной документации, является недобросовестной конкуренцией.

Обстоятельства дела

САО «ВСК» пожаловалось в Костромское УФАС на занижение цены контракта и необоснованный расчете страховой премии при участии в открытом конкурсе на оказание услуг по ОСАГО СПАО «Ингосстрах», что обеспечило СПАО «Ингосстрах» победу на торгах.

Было установлено, что значения коэффициентов наличия или отсутствия страховых возмещений (КБМ) не соответствовали значениям коэффициента, установленного Заказчиком, в результате чего стоимость предложения СПАО «Ингосстрах» оказалась ниже предусмотренной законом, а также ниже стоимости, предложенной САО «ВСК».

Костромское УФАС России пришло к выводу о наличии в действиях СПАО «Ингосстрах» при участии в открытом конкурсе недобросовестной конкуренции и признало СПАО «Ингосстрах» нарушившим ст. 14.8 Закона о защите конкуренции.

Позиция Апелляционной коллегии:


Сведения о страховании, представляемые предыдущим страховщиком по завершении соответствующего договора, не могут быть рассмотрены как сведения, тождественные сведениям, представляемым Заказчиком в документации о закупке, в том числе по транспортным средствам, в отношении которых договоры ОСАГО не закончили действие, в силу того, что они существенно различаются как по источнику этих сведений, так и по содержанию.

По мнению Апелляционной коллегии, применять сведения о значениях коэффициентов КБМ, указанные заказчиком в документации о закупке при обосновании начальной (максимальной) цены контракта, возможно только при условии, что такие значения соответствуют значениям, подлежащим применению в конкретном случае при заключении договоров ОСАГО в соответствии с Законом об ОСАГО.

Итог: отменить решение Костромского УФАС и направить дело на новое рассмотрение.


(Решение от 12.05.2020 № СП/39307/20)
2. ФАС не будет рассматривать дело по существу, если компания-нарушитель не является конкурентом к компании, обратившейся с жалобой
Вывод: признаками отсутствия конкуренции между субъектами являются:

  • не взаимозаменяемость товаров
  • обращение товаров на разных товарных рынках (лекарство и БАД)
  • прекращение выпуска товара на момент рассмотрения жалобы в ФАС

Обстоятельства дела

АО «Полисорб» пожало жалобу в Пензенский УФАС на недобросовестную конкуренции со строны ООО «Фармацевтическая Фабрика», связанную с копированием внешнего вида препарата «Полисорб».

Пензенское УФАС прекратило дело в связи с отсутствием признаков недобросовестной конкуренции, на основании того, что компании не являются хозяйствующими субъектами – конкурентами, поскольку:

  • их товары не являются взаимосвязанными;
  • товары обращаются на разных товарных рынках.
  • товары АО «Полисорб» - это лекарственные препараты, а товары ООО «Фармацевтичекая Фабрика» - биологически активные добавки.

Позиция Апелляционной коллегии:

Лекарственные препараты не являются и не могут быть взаимозаменяемыми товарами с биологически активными добавками к пище.

Поэтому стороны не признаются конкурентами и, следовательно, отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции.

На момент обжалуемого решения выпуск спорной продукции «Новосорб» с использованием оформления упаковки, сходной до степени смешения с оформлением продукции АО «Полисорб» был прекращен, и не может привести к убыткам у других хозяйствующих субъектов конкурентов.

Итог: Жалоба оставлена без удовлетворения

(Решение по жалобе от 21.05.2020 № СП/43643/20 )
3. Антиконкурентное соглашение как тактика устранения конкурентов при проведении закупки
Вывод:
поведенческими доказательствами картеля относятся: распределение ролей участников, определение порядка участия и случаи отказа от конкуренции в закупках.
Нарушение 10-дневного срока изготовления решения УФАС не является безусловным основанием для отмены решения.

Обстоятельства дела
В рамках рассмотрения дела Свердловское УФАС России было проанализировало закупки, в которых участвовали:

ООО КП «Александрия», ООО ТК «Аэлита» и ИП Чаров А.А.;
ООО КП «Александрия» и ООО ТК «Аэлита».

Выявлено: распределение ролей участников, определение порядка участия и случаи отказа от конкуренции.

Косвенными доказательствами заключения антиконкурентных соглашений стали:
  • реализация схемы «таран»;
  • использование одних IP-адресов при подаче заявок, ценовых предложений и заключении контрактов в электронных аукционах;
  • подача заявок на участие в торгах с разницей, не превышающей 5 часов;
  • указание во - вторых частях заявок ответчиков идентичного мобильного номера;
  • наличие устойчивых финансовых связей между ответчиками;
  • наличие доверенности одного участника на имя другого;
  • фактическое нахождение участников по одному адресу в период проведения электронных аукционов.

Позиция Апелляционной коллегии:
В части квалификаций нарушений антимонопольного законодательства оставлено в силе решение Свердловского УФАС.

Однако Свердловскому УФАС России надлежало применять меры административной ответственности, а не предписания о перечисления полученного дохода в бюджет, поскольку в решении не приводится доказательств невозможности исчисления суммы штрафа с учетом совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Итог:
Изменено решение Свердловского УФАС, из резолютивной части решения исключен пункт о выдаче ООО "Компания путешествий "Александрия" предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
Отменено предписание Свердловского УФАС о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. (Решение № СП/45792/20 от 22.05.2020)

К аналогичным выводам о наличии признаков антиконкурентных соглашений Апелляционная коллегия пришла в:

Решениях от 06.04.2020 № 09/28397/20, от 09.04.2020 № СП/29635/20, от 14.04.2020 № 09/31340/20, от 14.04.2020 № СП/31641/20, от 09.04.2020 № СП/29635/20, от 30.04.2020 № СП/37321/20, от 23.04.2020 № 22/34569/20, от 30.04.2020 № СП/37315/20
4. При рассмотрении дела о манипулировании тарифами страховой компании в закупках, в состав комиссии УФАС должны входить сотрудники Банка России
Вывод:
несоблюдение условия о привлечении профильного представителя надзорного над спец. участником рынка органа (ЦБ РФ) - основание для отмены решения.

Обстоятельства дела
СПАО «Ингосстрах» было признано победителем закупки, предложив наименьшую цену контракта. Предложенная цена была рассчитана исходя из наличия условия о франшизе по риску причинения вреда имуществу, в то время как такое условие в контракте отсутствовало.

СПАО «Ингосстрах» признано нарушившим ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, что выразилось в необоснованном занижении размера страховой премии при участии в запросе котировок.

Позиция Апелляционной коллегии:
Апелляционная коллегия считает обоснованным вывод Алтайского краевого УФАС России о наличии в действиях СПАО «Ингосстрах» нарушения, запрещенного ст. 14.8 Закона о защите конкуренции:

  • СПАО «Ингосстрах» своими неправомерными действиями по занижению страхового тарифа и в итоге НМЦК (страховой премии), получило преимущество, увеличив количество своих страхователей;

  • Применение СПАО «Ингосстрах» пониженного минимального страхового тарифа при расчете страховой премии по контракту было направлено на получение необоснованного преимущества при участии в закупке по сравнению с иными участниками запроса котировок.

Ответчиком по делу был субъект страхового дела (СПАО «Ингосстрах»), контроль и надзор за деятельностью которых осуществляет Центральный банк Российской Федерации.

Учитывая это, в состав комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства Алтайскому краевому УФАС России необходимо было включить представителей Центрального банка Российской Федерации.

Это требование существенное и нарушает единообразие применения практики.

Итог: решение и предписание отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

(Решение от 17.03. 2020 № СП/27934/20)
Вывод:
территориальный раздел товарного рынка не может образовываться в условиях конкуренции


Обстоятельства дела

Санкт‑Петербургским УФАС были выявлены признаки заключения антиконкурентных соглашений, заключенные между Комитетом по благоустройству Санкт-Петербурга (заказчик), АО «Автопарк №7 Спецтранс», ОАО «Автодор СПБ», ОАО «Коломяжское», СПБ ГУДП «Путь», СПБ ГУДП «Центр», СПБ ГУДСП «Курортное»:

необоснованное объединение в один лот летней и зимней уборки автомобильных дорог;включение в состав одной закупки технологически и функционально различных работ;идентичные ценовые предложения участников торгов;историческая связь участников торгов;заключение контрактов с незначительным снижением от НМЦК;каждый из ответчиков становился победителем по аукционам на выполнение работ в конкретном районе города, что привело к территориальному делению товарного рынка, что невозможно в условиях конкуренции и ряд иных признаков.
Позиция Апелляционной коллегии:


Апелляционная коллегия соглашается с выводом Санкт-Петербургского УФАС России, действия участников сговора были направлены на раздел товарного рынка по территориальному принципу и ограничение доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов.

Итог: Оставить жалобу без удовлетворения
(Решение от 10.04.2020 № СП/30406/20)
6. ФАС не увидит нарушения в случае, если схожее оформление упаковки у конкурентов появлялось и эволюционировало одновременно
Вывод:
при рассмотрении вопроса о незаконном использовании внешнего вида упаковки и ее элементов следует учитывать общую стилистику оформления товаров Общества, а также периоды ее изменения.

Обстоятельства дела
ООО «УЗЗЧ «АВТОКОМПОНЕНТ» пожаловался на незаконное копирования и/или имитации ООО ТД «ЭКСПЕРТДЕТАЛЬ» внешнего вида элементов, индивидуализирующих упаковку товара Заявителя, путем повторения на упаковке следующих элементов оформления:

  • идентичная цветовая гамма оранжево-белого цвета;
  • слово «EXPERT», выполненное латинскими буквами идентичным шрифтом;
  • использование изображения шестеренки.
«УЗЗЧ «АВТОКОМПОНЕНТ» и ТД «ЭКСПЕРТДЕТАЛЬ» являются конкурентами на одном товарном рынке услуг и в одних географических границах.

Решением Ростовского УФАС России, стилистические решения, используемые ТД «ЭКСПЕРТДЕТАЛЬ» обусловлены общей стилистикой оформления всех товаров общества, обладают достаточной различительной степенью и неизменны с 2017.

Позиция Апелляционной коллегии:
Вопрос сходства может быть разрешен антимонопольным органом самостоятельно с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Материалами дела подтверждаются, что у ТД «ЭКСПЕРТДЕТАЛЬ» упаковка товара «цииндры колесные» неизменна с 2017 г., при этом сам Заявитель с 2017 по 2019 гг. осуществлял изменение оформления упаковки товара «цилиндр колесный».

Стилистические решения, используемые ТД «ЭКСПЕРТДЕТАЛЬ» при оформлении упаковки товара «цилиндры колесные» обусловлены общей стилистикой оформления всех товаров данного общества.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом Ростовского УФАС.

Итог:
Оставить жалобу без удовлетворения.

(Решение от 16.04.2020 № СП/32475/20)
Вывод:
Факт заключения договоров без проведения конкурентных процедур не может использоваться в качестве единственного доказательства нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции.


Обстоятельства дела

Решением Новосибирского УФАС России АО НПК «Катрен» и ГКУ НСО «Новосибоблфарм» признаны нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции, заключив 2 контракта на поставку лекарственных препаратов без проведения конкурентных закупок, что привело или могло привести к ограничению конкуренции на рынке лекарственных препаратов для медицинского применения.

На дату заключения договора заказчик испытывал нужду в поставке товара на сумму более 100 000 руб.

По мнению Новосибирского УФАС России, заключение нескольких контрактов на сумму до 100 тыс. рублей в один день с единственным поставщиком (АО НПК «Катрен») и оплаченных платежными поручениями от одной даты является намеренным уходом от конкурентных процедур и противоречит ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Позиция Апелляционной коллегии:

Факт заключения договоров между ГКУ НСО «Новосибоблфарм» и АО НПК «Катрен» без проведения конкурентных процедур не может использоваться в качестве единственного доказательства нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Новосибирским УФАС России не доказан факт наличия волеизъявления второй стороны соглашения.

Новосибирским УФАС России не исследован вопрос о том, является ли в рассматриваемой ситуации деятельность по закупке ГКУ НСО «Новосибоблфарм» лекарственных препаратов осуществлением функции органа власти, что является необходимым условием для возможности квалификации действий указанного лица по ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Итог:
Отменить решение и предписание Новосибирского УФАС

(Решение от 27.04.2020 № СП/35916/20)
8. Закон о торговле: запрещается заключение договоров комиссии с поставщиками для торговли и исполнения агентских договоров по реализации продуктов питания и предметов первой необходимости в магазинах исправительных учреждений, в случае, если выручка такой торговой сети превышает 400 млн. руб
Вывод: Факт заключения договоров без проведения конкурентных процедур не может использоваться в качестве единственного доказательства нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Обстоятельства дела

Решением Марийского УФАС России ФГУП «Калужское» ФСИН России признано нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 13 ФЗ Закона о торговле

Нарушение заключалось в заключении договоров комиссии и агентских договоров с поставщиками для реализации и торговли продуктами питания и предметами первой необходимости в магазинах ФСИН.

На территории исправительных учреждений, УФСИН по Республике Марий Эл розничную продажу продуктов и предметов первой необходимости для нужд осужденных, находящихся в местах лишения свободы, осуществляло ФГУП «Калужское» ФСИН России.

В свою очередь, ФГУП «Калужское» ФСИН России (агент) заключал агентские договоры по организации торговой деятельности и реализации продуктов питания и предметов первой необходимости в магазинах исправительных учреждений.

Выручка ФГУП «Калужское» ФСИН России от реализации товаров за 2017 год и за 2018 год превысила 400 млн. руб. за каждый год, соответственно, на протяжении 2018 года ФГУП «Калужское» было не вправе заключать и/или исполнять (реализовывать) посреднические договоры (в частности, агентские договоры, договоры комиссии и т. п.) (ч. 4.1 ст. 1 Закона о торговле).

Позиция Апелляционной коллегии:

Марийским УФАС России сделан обоснованный вывод о нарушении ФГУП «Калужское» ФСИН России требований п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.

Итог: Оставить жалобу без удовлетворения.

(Решение от 30.04.2020 № СП/36969/20)
Вывод: субъекты естественной монополии в области газораспределения не вправе отказывать физическим лицам в заключении договора необосованно.

Обстоятельства дела
«Рыбинскгазсервис» была принята заявка на подключение объекта капитального строительства заявителя. «Рыбинскгазсервис» со своей стороны выполнило мероприятия по строительству газопровода-ввода до границы земельного участка заявителя.

Потребитель вправе обратиться к газораспределяющей орагнизациии с просьбой осуществить мероприятия по подключению (тех. присоединению) в пределах границ его земельного участка. Потребитель направил в адрес «Рыбинскгазсервис» письмо с просьбой осуществления таких мероприятий в пределах границ его участка.

В ответ ОАО «Рыбинскгазсервис» проинформировало заявителя о невозможности выполнения проектных работ в связи с загруженностью.

Потребитель обратился в Ярославское УФАС, которое вынесено определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ОАО «Рыбинскгазсервис»;

Позиция Апелляционной коллегии:
Квалификация действий ОАО «Рыбинскгазсервис» Ярославским УФАС неверна, поскольку действия ОАО «Рыбинскгазсервис» содержат все признаки нарушения ст. 9. 21 КоАП, а именно

нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения;

Итог: определение Ярославского УФАС России об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ОАО «Рыбинскгазсервис» отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Ярославский УФАС.

(Решение № 09/22976/20 от 23.03.2020)
Вывод: ФАС признает «картельными» стратегии: заключение контрактов с минимальным снижением НМЦК, совпадением IP – адресов подачи заявок и ценовых предложений, сходством в оформлении заявок.

Обстоятельства дела

При проведении аукционов ООО «Башкирская торговая компания», ООО ТД «УЗПМ» и ООО «ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ» применяли единую стратегию поведения – все анализируемые аукционы прошли с минимальным снижением НМЦК. Доказательства заключения и участия в картеле были:

заключение контрактов с минимальным снижением НМЦК – 0,5 %;совпадение IP-адреса, принадлежащего ООО «УЗПМ» при подаче заявок и ценовых предложений при участии в торгах;сходство в оформлении заявок;отсутствие сотрудников в штате ООО «Башкирская торговая компания».
Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к выводу, что ООО ТД «УЗПМ» и ООО «Башкирская торговая компания» входят в одну группу лиц (лицо, которое непосредственно распоряжается 100% голосов в уставном капитале ООО ТД «УЗПМ», также распоряжается более чем 50% голосов в уставном капитале ООО «Башкирская торговая компания»). Следовательно, на них не распространяется запрет на заключение антиконкурентных соглашений.

В свою очередь, ООО ТД «УЗПМ» и «ЭКСПРЕСС – ТРЕЙДИНГ» не входят в одну группу компаний.

По мнению Татарстанского УФАС России, ООО ТД «УЗПМ» и ООО «ЭКСПРЕСС – ТРЕЙДИНГ» реализовывали антиконкурентную модель поведения путем обеспечения участия в закупке субъекта-конкурента лишь с целью имитации конкурентной борьбы и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Позиция Апелляционной коллегии:

Заключение антиконкурентного соглашения между ООО ТД «УЗПМ» и ООО «ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ» подтверждается заключением контрактов с минимальным снижением НМЦК, совпадением IP – адресов подачи заявок и ценовых предложений при участии в торгах, сходством в оформлении заявок ТД «УЗПМ» и ООО «ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ».

При этом, анализ вышеуказанных доказательств не позволяет в полной мере говорить о самостоятельном поведении указанных хозяйствующих субъектов ввиду наличия документов в материалах дела и пояснений Заявителей, подтверждающих что все действия совершались под влиянием или самим третьим лицом – ООО «УЗПМ», не являющимся участником аукционов.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что имеющиеся в деле доказательства не являются достаточными для установления в действиях ООО ТД «УЗПМ» и ООО «ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ» нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку не обладают необходимой «полнотой» и «весомостью» для установления факта заключения антиконкурентного соглашения.

При этом ряд доказательств может свидетельствовать о наличии признаков координации экономической деятельности Заявителей третьим лицом – ООО «УЗПМ», однако, данные обстоятельства не являлись предметом рассмотрения Татарстанского УФАС/

Итог: решение Татарстанского УФАС России отменено.

(Решение № 09/24583/20 от 26.03.2020)
V. Торги
1. Установление к соискателю лицензии на право пользования недрами требований, не установленных действующим законодательством, недопустимо
Вывод: Законом о недрах установлен закрытый перечень оснований для установления доп. требований к участникам торгов – соискателям лицензий на разработку недр.
Установление дополнительных, не предусмотренных законодательством о недрах, требований к соискателям лицензий на добычу недр, недопустимо.


Обстоятельства дела

Роснедра проводили торги на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи рудного золота, меди и попутных компонентов, в том числе использования отходов добычи полезных ископаемых и связанных с ним перерабатывающих производств, на участке Понийский в Хабаровском крае.

В составе требований к участникам торгов было установлено требование к фактическому уровню добычи такими участниками на одном из предоставленных участнику торгов участков недр, расположенных на территории Российской Федерации, в следующих количествах: по золоту из рудных (коренных) месторождений не менее 5 тонн и (или) по меди не менее 70 тыс. тонн.

ООО «Амур Минералс» обжаловало в ФАС России указанное требование, считая его избыточным.

Позиция ФАС России
Согласно статье 17 Закона о недрах запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также любых хозяйствующих субъектов (пользователей недр), направленные на ограничение вопреки условиям данного конкурса или аукциона доступа к участию в них юридических лиц и граждан, желающих приобрести право пользования недрами в соответствии с Законом о недрах.

Таким образом, введение требования к объему добычи конкретных видов полезных ископаемых в установленном размере для получения права участия в Аукционе исключает возможность участия в Аукционе лиц, соответствующих требованиям Закона о недрах.

Следовательно, указанное требование в аукционной документации, ограничивает число потенциальных участников аукциона, следовательно, ограничивает конкуренцию при проведении закупки, ввиду чего включение такого положения в аукционную документацию недопустимо.

Итог:
  • Жалоба была признана обоснованной;
  • Федеральному агентству по недропользованию (Роснедра) выдано предписание об устранении нарушение
(Решение №04/44782/20 по делу № 04/10/18.1 от 27.05.2020)
2. Блокирование доступа к участию в торгах из-за отсутствия у оператора нужной информации об участнике не является основанием для отмены торгов
Вывод: заявителю не обеспечена возможность принять участие в аукционе несмотря на наличие сведений о нем в реестре.

Обстоятельства дела:
При подаче заявки на участие в торгах через личный кабинет заявителя отсутствовала вкладка «подать заявку».

Оператор пояснил заявителю, что это связано с тем, что заявитель отсутствует в реестре квалифицированных подрядных организаций.

При этом в соответствии со сведениями, размещенными в ЕИС, Общество включено в реестр организаций по предмету выполнения соответствующих работ.

Оператор пояснил, что пакет данных о заявителе из ЕИС оператору не поступил, в результате чего заявитель не смог подать заявку на участие в аукционе.

При этом участник, включенный в реестр квалифицированных подрядных организаций в соответствующем субъекту РФ имеет право на участие в торгах в этом субъекте.

Итог:
жалоба признана обоснованной; выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

(Решение № 04/10/18.1-25/2020 от 06.03.2020)
VI. Недобросовестная конкуренция
Копирование зарегистрированным товарным знаком незарегистрированного, но известного в России продукта из другой страны, незаконно
Вывод: Несмотря на незарегистрированность иностранного ТЗ в России, если такой ТЗ, вызывает стойкие ассоциативные связи с конкретным производителем и широко известен, то использование сходного обозначения является неправомерным.


Обстоятельства дела
В ФАС России поступило заявление ОАО «Лидское пиво» (Беларусь) на действия ООО «Экопродукт»;

Заявитель, начиная с 2013 года, на постоянной основе осуществляет реализацию кваса «Лидский» на территории РФ (ТЗ не зарегистрирован);

На выставке «Продэкспо-2018» в феврале 2018 года в Москве Заявителем был выявлен квас «Лидский» производства ООО «Экопродукт»;

ООО «Экопродукт» с февраля 2018 производит квас по лицензии, предоставленной ООО «Лидский квас» (Россия).

Позиция ФАС России
Заявитель является единственным производителем пива и безалкогольных напитков на территории белорусского города Лиды, в гражданском обороте на территории 2 стран долгое время присутствует только один квас, местом производства которого является город Лида – квас «Лидский» производства Заявителя, что является причиной наличия устойчивой ассоциативной связи между наименованием «Лидский» и продукцией Заявителя.

Оформление кваса «Лидский» производства Ответчика сходно с оформлением кваса «Лидский» производства Заявителя, что является нарушением.

Действия Экопродукт приводят к смешению продукции разных производителей. При этом Экопродукт имеет возможность продавать свою продукцию по ценам ниже цен на продукцию Белорусского производителя в связи с отсутствием необходимости нести затраты на продвижение своей продукции, используя сложившуюся за годы присутствия на российском рынке репутацию ОАО «Лидское пиво».

Итог: ООО «Экопродукт» признано нарушившим п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции

(Решение № 08/39979/20 от 14.05.2020)
VII. Картели
1. Для квалификации картеля необходимо установить взаимодействие между его предполагаемыми участниками
Вывод: Если не доказан факт взаимодействия между предполагаемыми картелистами, косвенных доказательств наличия картеля будет недостаточно, если существует лицо, координирующее действия предполагаемых картелистов.

Обстоятельства дела
ООО ТК «Руслан-1» и ООО «Автодор-21» заключили с ООО «1А Консалтинговая группа» заключили договоры оказания услуг по мониторингу сайтов торговых площадок на предмет поиска закупочных процедур и организации участия в таковых.

При проведении ряда закупок были установлены признаки картеля на торгах между ТК «Руслан-1» и «Автодор-21»:

1) совпадение IP-адресов участников закупки;

2) идентичность учетных записей, с которых подавались заявки;

3) минимальный временной интервал между действиями ТК «Руслан-1» и «Автодор-21» по подаче заявок.

В подозрительных закупках заявки от имени ООО ТК «Руслан-1» и ООО «Автодор-21» подавало ООО «1А Консалтинговая группа».

Антимонопольным органом был установлен факт незаконной координации действий ТК «Руслан-1» и «Автодор-21» со стороны «1А Консалтинговая группа» при подаче заявок при проведении подозрительных закупок, однако не было установлено факта взаимодействия между предполагаемыми участниками картеля по поводу участия в закупках.

Позиция ФАС России
Между ответчиками отсутствовало какое-либо взаимодействие о совместном участии в аукционах.

Последствия, связанные со снижением и поддержанием цен на торгах, были следствием не картеля, а результатом незаконной координации экономической деятельности со стороны ООО «1A Консалтинговая группа», в связи с чем в действиях ООО TK «Руслан- 1» и ООО «Автодор-21» отсутствует нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Итог:
  • ООО «1A Консалтинговая группа» признано нарушившим ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в координации экономической деятельности ООО TK «Руслан-1» и ООО «Автодор-21»;
  • Рассмотрение дела в отношении ООО TK «Руслан-1» и ООО «Автодор-21» по признакам участия в картеле прекращено.
(Решение №22/38094/20 по делу № 22/01/00-.131/2019 от 07.05.2020)
2. Взаимодействие заказчика с победителем закупки до проведения закупки не означает наличия антиконкурентного соглашения между ними
Вывод: Для доказывания наличия между гос.органом/гос. заказчиком и хозяйствующим субъектом запрещенного ст. 16 Закона о защите конкуренции соглашения, необходимо установить не только факт взаимодействия между сторонами, но и последствия, влекущие недопущение, ограничение или устранения конкуренции.

Обстоятельства дела
По результатам признания несостоявшимся совместного конкурса, между ОАО «Фармация» и учреждениями Пензенской области был заключен госконтракт на оказание услуг уполномоченного склада по хранению медикаментов.

В ходе проведения Прокуратурой Пензенской области проверки было установлено, что между ГБУЗ «Пензенский областной центр медицинской профилактики» и ОАО «Фармация» имелась переписка по подготовке отдельных частей закупочной документации к спорному конкурсу.

В переписке сотрудники ОАО «Фармация» направляли ГБУЗ «Пензенский областной центр медицинской профилактики» части конкурсной документации со своими правками.

ФАС России было установлено, что конкуренты ОАО «Фармация» не участвовали в спорном конкурсе по причине экономической нецелесообразности.

Позиция ФАС России
Взаимодействие ГБУЗ «Пензенский областной центр медицинской профилактики» и ОАО «Фармация» путём направления письма с проектом госконтракта и техзадания, в отсутствие взаимно обусловленных последствий и действий, приведших к недопущению, ограничению, устранению конкуренции либо созданию угрозы их возникновения, само по себе не свидетельствует о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения.

Итог: Дело в отношении ОАО «Фармация», министерства здравоохранения Пензенской области и ГБУЗ «Пензенский областной центр медицинской профилактики» прекращено.

(Решение по делу 22/01/16-206/2019 от 08.05.2020)
VIII. 223-ФЗ
Требования к опыту и квалификации участников закупки
1. Закупки РЖД на 682 млн. руб. с неприемлемыми требованиями к опыту участников закупки
Вывод: Требования заказчиков к опыту производства или поставки оборудования, а также наличию «определенной» банковской гарантии не допускаются.

Обстоятельства дела
ОАО «РЖД» проводило конкурсы на поставку элементов посадочных мест для пассажиров в залы ожидания Дирекции ж-д вокзалов. Участники конкурсов подавали жалобы на требования о:

  • об обязанности участника являться производителем оборудования либо обладать его правом поставки;
  • о наличии у участника Аукциона опыта поставки оборудования;
  • о предоставлении банковской гарантии из определенного списка банков, а также требование о необходимости согласования с Заказчиком банка, не входящего в такой перечень.

Позиция ФАС России
1. Отсутствие опыта и подтверждающих документов не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения договора, и не влияет на возможность надлежащего исполнения, поскольку участником Конкурса могут быть выполнены иные работы надлежащим образом.

2. Установление требований об обязанности участника являться производителем оборудования либо обладать правом его поставки незаконно, поскольку законодательством РФ не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки.

3. Установление требований к формам банковских гарантий, а также о выдаче их только «своими» и (или) согласованными с РЖД банками незаконно, поскольку полностью зависит от волеизъявления РЖД и может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников конкурса.

Итог: признать ОАО «РЖД» нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 15 ст. 3.2, п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ, выдать предписание.

(Решение № 223ФЗ-391/20 от 29.05.2020, Решение № 223ФЗ-203/20 от 20.03.2020, Решение № 223ФЗ-206/20 от 23.03.2020)
Вывод: Требования о наличии квалифицированных кадровых ресурсов, опыта производства или права на поставку, раскрытии бенефициаров и выборочного предоставления документации незаконны.
Обстоятельства дела

В ряде аукционов РЖД участниками были поданы жалобы на требования заказчика:

  • о наличии квалифицированного персонала у участника закупки;
  • к раскрытию бенефициаров Заказчику;
  • о наличии опыта производства или права поставки товаров;
  • о выборочном, на усмотрение Заказчика, предоставлении некоторыми участниками документации;
Позиция ФАС России
  • Заказчик не вправе устанавливать в Документации квалификационные требования о наличии опыта у участника, если они не установлены законодательством, это влечет для него нестрахуемые риски и ограничивает в надлежащем подписании договора; кроме того, у участников-СМП может отсутствовать такой опыт; отсутствие такого опыта не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору;

  • Требование об обязанности участника быть производителем оборудования или обладать правом на его поставку ограничивает количество участников закупки, поскольку он может не являться производителем по предмету аукциона и не иметь договорных отношений, но при этом осуществлять надлежащим образом поставки другого товара, кроме того, возможность подать заявку зависит от волеизъявления третьих лиц, у которых отсутствует обязанность реагировать на запросы участников;

  • Кадровые ресурсы могут быть привлечены после заключения договора.

  • Право запрашивать дополнительную информацию применяется заказчиком не ко всем участникам, поэтому возможность участия в закупках зависит от его воли, что ограничивает количество участников.

  • В Документации РЖД не установлены сроки для предоставления сведений о владельцах участника, и, если им является акционерное общество, то присутствует вероятность наступления изменений держателей акций и обеспечить актуальность сведений невозможно.

Итог: признать РЖД нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, ч. 15 ст. 3.2, п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ, выдать предписание.

(Решение № 223ФЗ-374/20 от 29.05.2020, Решение № 223ФЗ-172/20 от 13.03.2020, Решение № 223ФЗ-186/20 от 13.03.2020, Решение № 223ФЗ-388/20 от 28.05.2020)
Нарушения в технологических требованиях, устанавливаемых к участникам закупок
5. Внесение заказчиком изменений, не устраняющих эксклюзивность в тех. требованиях закупки, не является основанием для невыдачи предписания об изменении документации
Вывод: заказчик должен либо доказать причину приобретения товара с характеристиками, указанными в техническом задании, которым соответствует продукция одного производителя, либо внести изменения, устраняющие эксклюзивность требований.

Обстоятельства дела
МУП «Ульяновскэлетротранс» производило закупку трамваев. В числе требований к закупаемой продукции было следующее: «База тележки, мм. - не более 1800».

АО «Уралтрансмаш» обратилось в ФАС России с жалобой, полагая, что в совокупности всем требованиям аукционной документации соответствует продукция единственного производителя – ООО «ПК «Транспортные системы».

Подтверждение того, что тележка с базой 1800 мм. является более износостойкой, чем тележка с базой 1900 мм., как указывал в своей позиции МУП «Ульяновскэлектротранс», не представлено.

МУП «Ульяновскэлетротранс» подтвердило эксклюзивность требований документации, до заседания комиссии внесло в аукционную документацию изменения, исключив требования к массе тележки, а не к базе тележки.

В ходе заседания было установлено, что требование эксклюзивность заключается именно в характеристике «База тележки, мм. - не более 1800», а не в иных параметрах.

Позиция ФАС России
С учетом того, что в заседание не представлено доказательств наличия продукции, соответствующей требованиям закупочной документации, иного производителя [не ООО «ПК «Транспортные системы»], а также факт признания самим заказчиком эксклюзивности положений документации, неправомерно ограничивают количество участников Конкурса, и свидетельствует о противоречии ч. 1 ст. 2 и п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Итог: МУП «Ульяновскэлетротранс» признано нарушившим 223-ФЗ; выдано предписание об устранении нарушений Закона о закупках.

(Решение № 223ФЗ-188/20 от 12.03.2020; Решение № 223ФЗ-189/20 от 12.03.2020)
6. Нельзя требовать подтверждения соответствия технических требований к товару
Вывод: нельзя требовать: подтверждения тех. характеристик поставляемого товара (в т.ч. и оригиналов документов), а также информации о распределении работ между членами коллективного участника.

Обстоятельства дела
ООО «СДС» пожаловался на необоснованный отказ в допуске к запросу котировок ПАО «Ростелеком» из-за установления следующих критериев:

  • Участник в составе заявки должен представить документы, подтверждающие соответствие предлагаемого товара установленным техническим характеристикам;

  • Заявка коллективного участника должна содержать информацию о распределении объемов оказания услуг между членами коллективного участника

  • Заказчик вправе запросить оригиналы или нотариально заверенные копии документов, указанных в Извещении.

Позиция ФАС России
В отсутствие обязанности производителя реагировать на запросы участников о представлении документов, подтверждающих тех. характеристики товара, возможность участника подать заявку всецело зависит от волеизъявления 3-х лиц (производителя), что ограничивает возможность участия закупке.

Требования к коллективному участнику являются неправомерными, поскольку контроль распределения объемов оказания услуг между членами коллективного участника является вмешательством в их хоз. деятельность и не влияет на их надлежащее исполнение обязательств по договору.

Применение Заказчиком права запрашивать доп. информацию зависит от волеизъявления заказчика и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса котировок

Итог: ПАО «Ростелеком» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ

(Решение № 223ФЗ-341/20 от 18.05.2020)
Незаконные требования о предоставлении информации о (или от) третьих лицах
7. Заказчик не вправе запрашивать дополнительную информацию об участниках закупки
Вывод: в очередной группе споров по закупкам ОАО «РЖД» ФАС России снова подтвердила вывод о том, что заказчик не вправе запрашивать дополнительную информацию об участниках закупочных процедур.

Заказчик также не вправе направлять доп. запросы производителям продукции, которую участники намерены поставить, если такой запрос не содержит всех параметров установленного тех. задания.

Обстоятельства дела

Участники аукционов ОАО «РЖД» обратились в ФАС России с требованием признать необоснованным их недопуск к участию в закупке по причине предоставления в составе заявки недостоверной информации.

ОАО «РЖД»: причина недопуска участников к участию в закупке - получение информационных писем от производителей предлагаемой к поставке этими участниками продукции, из которых следует, что продукция с заявленными в заявках характеристиками такими производителями не выпускается.

Позиция ФАС России
Запрос РЖД, в ответ на который производители предоставляли информационные письма, не соответствовал содержанию технического задания.

Если в запросе нет указания на необходимое для поставки оборудование, то производитель оборудования может предоставить информацию не в полном объеме, что не является подтверждением недостоверности информации, указанной участниками в составе заявок, поданных на участие в аукционе.


Итог: ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, ч.ч. 15, 25 ст. 3.2, п. 2 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ

(Решение 223ФЗ-151/20 от 03.03.2020;Решение 223ФЗ-150/20 от 03.03.2020)
8. Недопустимо требовать от участника закупки документов, выданных производителем продукции или его авторизованным продавцом
Вывод: нельзя устанавливать требования к предоставлению участником закупки каких-либо документов, выданных производителем (в том числе договор с ним) или его авторизованными продавцами.

Обстоятельства дела
ООО «ПО Зарница» подало жалобу на необоснованный недопуск к участию в аукционе ОАО «РЖД».

Одним из оснований для подачи жалобы стало требование РЖД представить документы для целей подтверждения наличия права участника на поставку предложенного им оборудования:

1) подтверждение, что участник является производителем;
2) договор или письмо от производителя, подтверждающие, что участник является дистрибьютором производителя;
3) договор или письмо от дилера производителя, подтверждающие право участника поставлять указанный им в заявке товар.

Позиция ФАС России
223-ФЗ не обязывает участников закупок иметь правовые отношения непосредственно с производителями или дилерами предлагаемых ими к поставке товаров. Аналогично законодательство о закупках не содержит обязанности производителя или его дистрибьюторов отвечать на запросы заказчика или участников закупочных процедур.

Указанное требование в аукционной документации ограничивает число потенциальных участников аукциона, что означает ограничение конкуренции при проведении закупки, ввиду чего включение такого положения в аукционную документацию недопустимо.

Итог: ОАО «РЖД» признано нарушившим п.п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ; выдано предписание об устранении нарушений.

(Решение № 223ФЗ-175/20 от 12.03.2020)
9. Нарушения при строительстве Лахта‑центра в Санкт-Петербурге
Вывод: требование о раскрытии ген. подрядчиком информации о подрядчиках незаконно; сопровождение договора «своим» банком заказчика недопустимо

Обстоятельства дела

В ФАС России поступила жалоба ООО «Мегатек» на действия ПАО «Газпром» при проведении открытого отбора по выбору подрядчика для строительства Лахта-центра.

Довод жалобы приводились на:

  • ненадлежащим образом осуществление оценки заявки заявителя по не стоимостным критериям

  • обязательство победителя предоставить Газпрому информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров

  • банковское сопровождение договора, осуществляемое «Газпромбанком»

  • обязательство участника при привлечении субподрядчиков, выполняющих свыше 10% работ по договору, представить информацию о таких субподрядчиках

Позиция ФАС России
Для присвоения баллов по не стоимостному критерию участнику необходимо было доказать статус авторизованного сервисного центра. Учитывая отсутствие факта обязанности производителя товара реагировать на запросы о представлении подтверждающих документов, возможность участников предоставить указанные документы зависит от волеизъявления 3-х лиц (производителя), что ставит в неравное положение участников Конкурентного отбора;

В случае если участником закупки является АО, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных),не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций

Законом о закупках не предусмотрено банковское сопровождение. Минфином РФ на основании сведений, полученных от ЦБ РФ, ведется перечень банков, отвечающих требованиям, указанным в НК РФ. Требованиям, установленным к банковским организациям, соответствуют более 300 банков, в связи с чем для осуществления взаиморасчетов участник закупки вправе использоваться услуги таких банков.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, применяются в равной степени ко всем участникам закупки. Требование о необходимости предоставления участником закупки документов в отношении привлекаемых им соисполнителей (субподрядчиков) для выполнения работ по договору, ограничивают количество участников закупки.

Итог: ПАО «Газпром» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, п. 2, 13, 14 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ

(Решение № 223ФЗ-143/20 от 26.03.2020)


Обновлено 23.10.2020


В настоящий момент Арбитражным судом города Москвы решение ФАС по этому делу было признано недействительным.
Решение суда в законную силу не вступило.
Об итогах рассмотрения дела в судебном порядке мы напишем дополнительно.
10. Требование о предоставлении участником сведений о третьих лицах недопустимо
Вывод: требование о заблаговременном совершении действий в отношении поставляемого товара является излишним и обременяет победителя конкурса.

Обстоятельства дела
ООО «ППК» заявляет, что при проведении открытого конкурса на поставку информационно-оповестительного оборудования и выполнения работ по его инсталляции ОАО «РЖД» действовало ненадлежащим образом.

Позиция ФАС России
Если предметом конкурса является поставка оборудования, которая не требует наличия у участника разрешительных документов для исполнения обязательств, то такое требование не может быть установлено;

Требование о представлении победителем сведений о наличии технич. и сервисных служб при заключении договора ставит участника в зависимость от организации службы или взаимодействия с производителем товара, что является неправомерным и не может быть обосновано целью проверки возможности осуществления гарантийного обслуживания исполнителем;

Итог: Заказчик нарушил ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

(Решение ФАС России №223ФЗ-155/20 от 05.03.2020)
11. Требование об образцах поставляемого товара незаконно
Вывод: Заказчик не вправе требовать, как образцы товара, которыми участник не может обладать, не приобретая соответствующего товара, так и документы, подтверждающие качество этого товара

Обстоятельства дела

ООО «Поволжская промышленная компания» подало жалобу на необоснованный отказ в допуске к аукциону ПАО «Сбербанк», поскольку участник обязан предоставлять образцы бронежилета, изготовленные в соответствии с тех. заданием, которые будут оцениваться Заказчиком

Кроме того, Сбербанк вправе проводить с участниками переговоры по оптимизации их коммерческих предложений.

Позиция ФАС России
Заказчик не вправе требовать образцы товара, которыми участник не может обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как: сертификат соответствия, технические условия и так далее, а также документы, подтверждающие результат лабораторных исследований соответствующих товаров.

Возможность Заказчика проводить преддоговорные переговоры может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Итог: ПАО «Сбербанк России» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ.

(Решение № 223ФЗ-346/20 от 20.05.2020)
12. Детальные требования о товаре (наличие, артикул и т.д.) в закупках недопустимы и признаются ФАС избыточными
Вывод: Нельзя устанавливать к участнику закупки требований, исполнение которых зависит от воли 3-х лиц.

Обстоятельства дела
В ФАС России поступила жалоба ООО «АСТ» на требования ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок:

  • о представлении сведений о стране происхождения товара;
  • о предоставлении информации, что товар произведен, имеется в наличии и находится на территории Росси;
  • об указании марки и артикула предлагаемого товара.

Позиция ФАС России
Требование о стране происхождения товара не противоречит 223-ФЗ, поскольку установлено с целью предоставления приоритета участнику, заявившего товар российского производства.

У производителя товара нет обязанности как-либо реагировать на запросы о представлении подтверждающих документов о наличии у него товара, возможность участников закупки подать заявку всецело зависит от волеизъявления 3-х лиц (производителя), что ограничивает возможность участия в закупке;

В ГК РФ не содержится понятия средства индивидуализации «марка» и не установлена обязанность производителя иметь торговую марку в обязательном порядке, в связи с чем у производителя может отсутствовать торговая марка/артикул на конкретный товар. Документация не содержит определение понятия «марки», что вводит участников закупки в заблуждение.

Итог: ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ.

(Решение № 223ФЗ-344/20 от 19.05.2020)
Избыточные и неприемлемые требования к участникам закупок
13. Нарушения в конкурсах РЖД стоимость в 300 млн. руб.
Вывод: требования о наличии квалифицированного персонала, подтверждения взноса в СРО, наличии лицензии не по предмету закупки, установление форм банковских гарантий и дозапрос информации у участников являются незаконными.

Обстоятельства дела

ОАО «РЖД» проводило конкурсы на работы по капитальному ремонту объектов Дирекции по эксплуатации зданий и сооружений. Участник конкурса пожаловался на многочисленные неправомерные требования, установленные РЖД.

Позиция ФАС России
1. Требование о подтверждении наличия квалифицированного персонала в составе заявки незаконно.

2. Установление требований к формам банковских гарантий, а также о выдаче их только «своими» и (или) согласованными с РЖД банками незаконно, поскольку полностью зависит от волеизъявления РЖД и может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки.

3. Требование о наличии лицензии МЧС России на монтаж, тех. обслуживание и ремонт средств пожарной безопасности является избыточным, поскольку относится к работам, не являющимся предметом закупки, и отсутствие такой лицензии МЧС России не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения договора.

4. Требование о подтверждении совокупного компенсационного взноса в СРО незаконно и является избыточным, поскольку размер обязательств, взятых на себя участником на торгах, не превышает размер уже «застрахованных» им обязательств путем внесения взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств СРО. Каждый участник СРО обязан ежегодно уведомлять СРО о фактическом размере его обязательств, принятых им на торгах, что в свою очередь учитывается в его выписке.

5. Право РЖД на дозапрос информации и документов в отношении участников Конкурсов незаконно и ограничивает участников закупки, т.к. зависит от волеизъявления заказчика, а значит может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает конкуренцию.

6. Условие о возможности заключения договора является существенным нарушением, так как у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям закупочной документации.

Итог: Признать ОАО «РЖД» нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 15 ст. 3.2, п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ, выдать предписание.

(Решение № 223ФЗ-204/20 от 19.03.2020, Решение № 223ФЗ-204/20 от 19.03.2020)
14. Неприемлимые требования в аукционе РЖД
Вывод: требования о предоставлении сведений о: бенефициарах участников закупок, оборудовании, материальных, трудовых и временных затратах; предоставлении банковских гарантий "своими" банками, запрашиваемые заказчиком до подведения итогов аукционов, незаконны.

Обстоятельства дела
ООО «ПроектПромРесурс» подал жалобу на аукционную документацию ОАО «РЖД» на поставку оргтехники.

Позиция ФАС России
Следующие положения аукционной документации свидетельствуют об ограничении количества участников закупки:

  • право запрашивать у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия заявки предъявляемым требованиям до подведения итогов аукциона;

  • право требовать представление участником банковской гарантии, выданной одним из указанных на сайте Заказчика банков и обязанность участника согласовывать ее с ним;

  • представление до заключения договора, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, поскольку такая информация не влияет на исполнение обязательств по договору и не является подтверждением их надлежащего исполнения;
  • запрос сведений об оборудовании, материальных, трудовых и временных затрат на организацию сервисной службы на стадии заключения договора.
Кроме того, исходя из ст. 456 ГК РФ, заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие сопроводительные документы, поскольку это обременяет победителя заблаговременно произвести/приобрести продукцию, а также влечет нестрахуемые риски;

Итог: жалобу Заявителя признать необоснованной, а заказчика – нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 15 ст. 3.2, пп.1,9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ

(Решение ФАС России № 223ФЗ-306/20 от 07.05.2020)
15. АК «АЛРОСА» незаконно не допустило участника к своей закупке на поставку дизельного топлива, установив избыточные критерии
Вывод: Отказ в участии в закупке по основанию, не указанному в документации, не допускается.

Обстоятельства дела

ООО «Сокар РУС» подало жалобу в ФАС России на решение АК «Алроса» об отказе в допуске к участию в закупке на поставку на поставку дизельного топлива для нужд АО «Алмазы Анабары».

Позиция ФАС России
  • Участнику было отказано по основанию не предоставления логистической карты по форме АА-2 для определения возможности организации доставки груза. Однако требования в предоставлении такой карты в документации по закупке не содержится.

  • Получение дополнительных документов от лица, не имеющего отношения к участнику закупки, ставит такого участника в зависимость от третьих лиц.

  • По результатам конкурентной проведения закупки у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор, в том числе при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям закупочной документации.

  • Запрет на привлечение субподрядчиков или соисполнителей является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя.

  • Отсутствие опыта поставок через район моря Лаптевых Северного морского пути не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств, и не влияет на возможность их надлежащего исполнения, поскольку участником может быть осуществлена поставка по иным аналогичным по сложности маршрутам.

  • Предоставление документов на топливо обременяет участника заблаговременно приобрести такую продукцию, представление гарантийных писем изготовителей продукции ограничивает количество участников, поскольку получение таких документов всецело зависит от воли 3-х лиц.

Итог: признать заказчика и организатора нарушившими ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, ч. 12 ст. 4, ч. 15 ст. 3.2, пп. 3, 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ.

(Решение ФАС России № 223ФЗ-305/20 от 07.05.2020)
16. Дело о многочисленных нарушениях на аукционе РЖД
Вывод: требования о предоставлении сведений о: бенефициарах участников закупок, модели/производителя/страны происхождения товара; установление закрытого перечня способов обеспечения аукциона, незаконны

Обстоятельства дела
ООО «ТрансСтройИнжиниринг» считает неправомерным решение ОАО «РЖД» об отказе в допуске к участию в аукционе на поставку гидравлического оборудования.

Позиция ФАС России

Требования, установление которых в аукционной документации неправомерно:

  • о предоставлении сведений о собственниках и конечных бенефициарах участника;
  • о праве Заказчика осуществлять дозапрос информации в отношении участников;
  • о праве Заказчика не заключать договор в случае признания аукциона несостоявшимся (при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации);
  • об обязательном указании в составе заявки модели и наименовании производителя поставляемой продукции;
  • закрытый перечень способов обеспечения заявки на участия в аукционе;
  • об указании страны происхождения поставляемого оборудования;
  • об обязательном указании сведений о доле товаров, работ, услуг, являющихся инновационными и (или) высокотехнологичными из общего объема предлагаемых товаров, работ, услуг, о доле товаров, произведенных в РФ, из общего объема закупки, о доле товаров, по которым участник является производителем, из общего объема закупки.

Итог: признать заказчика нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, ч. 15, 25 ст. 3.2, п. 2 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ

(Решение № 223ФЗ-317/20 от 08.05.2020)
17. Неполнота проектной документации означает, что Заказчик манипулирует ею, и не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению
Вывод: Для отсутствия у Заказчика возможности манипулирования и введения в заблуждение участников закупки Заказчик обязан в полном объеме размещать проектную документацию.

Обстоятельства дела

«Гидроэлектромонтаж» пожаловался на не размещение в полном объеме ОАО «РЖД» проектной документации, и отсутствии проведения строительной экспертизы.

Позиция ФАС России
Отсутствие проектно-сметной документации, прошедшей экспертизу до публикации извещения о закупке, позволяет Заказчику вносить изменения в проектную документацию на любом этапе закупки, следовательно, полная информация о технических характеристиках работ, требованиях к их результатам может быть скрыта от участников закупки при подаче заявок, что нарушает правила описания объекта закупки в соответствии с 223-ФЗ.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, а поскольку участники закупки ею не обладали, то и масштаб выполняемых работ полноценно оценить не могли.

Размещение в ЕИС проектной документации, не прошедшей экспертизу, нарушает 223-ФЗ.

Итог: ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 3 ч. 9 статьи 4, п.п. 1, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ, выдано предписание

(Решение № 223ФЗ-327/20 от 07.05.2020)
18. Если в заявках участников аукциона к поставке предложено российское оборудование, не включенное в реестр Минпромторга, Заказчик обязан применить к иностранной заявке 15%, а не 30% дисконт
Вывод: Если среди поданных заявок имеется хотя бы одна, содержащая предложение о поставке продукции российского происхождения, но не включенного в Реестр Минпромторга, Заказчик обязан применить общую преференцию (в размере 15 %).

Обстоятельства дела
АО «РЖД» проводило аукцион, к которому было применено Постановление Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 (о приоритете отечественных товаров).

В рамках аукциона были поданы заявки о поставке продукции российского, но не включенного в реестр радиоэлектронной продукции российского происхождения Минпромторга, происхождения.

Победителем аукциона была предложена продукция иностранного происхождения.

Заказчик ни одну из преференций (ни дисконт в 15 % (п. 3 Постановления), ни в 30 % (п. 3(1) Постановления) не применил.

Позиция ФАС России
Учитывая, что при проведении аукциона не может быть применен 30 % приоритет в соответствии с пунктом 3(1) Постановления № 925, а также принимая во внимание наличие предложений о поставке иностранного и российского оборудования, Заказчиком неправомерно не использован приоритет в 15% товарам российского происхождения в соответствии с п. 3 Постановления № 925.

Итог: ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 1 ч. 8 ст. 3 223-ФЗ; выдано предписание об устранении нарушений Закона о закупках.

(Решение № 223ФЗ-179/20; Решение № 223ФЗ-178/20)
19. Необеспечение конфиденциальности аукциона не является основанием для отмены закупки
Вывод: Несмотря на то, что указание в протоколе рассмотрения заявок информации об участниках аукциона до подведения результатов закупки нарушает требование к конфиденциальности аукциона, закупка отменена не будет, если договор уже заключен. (ч. 8 ст. 3.3. 223-ФЗ).

(Решение ФАС от 10.03.2020 № 223ФЗ-173/20; Решение ФАС от 03.03.2020 № 223ФЗ-163/20)
20. Введение в заблуждение участника закупки службой технической поддержки оператора не является основанием для отмены закупки
Вывод: Введение заявителя в заблуждение специалистом технической поддержки оператора недопустимо.

Позиция ФАС России
Из-за необеспечения оператором надежности функционирования программных и технических средств, заявка участника была отклонена.

Согласно протоколу, заявка была отклонена из-за формирования ее таким образом, что невозможно определить цену.

Специалистом технической поддержки оператора было разъяснено, что заявителю необходимо указать цену в размере: «100% минус сумма скидки заявителя» и указать полученное число в строке «ценовое предложение».

Однако такое разъяснение не соответствовало Положению о закупках.

Итог: жалоба признана обоснованной; в действиях оператора признано нарушение ч. 12. ст.3.3. ФЗ-223 о закупках; выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

(Решение № 223ФЗ-167/20 от 04.03.2020)
21. Технический сбой у оператора не является безусловным основанием для отмены закупки
Вывод: Из-за нарушения ч. 12 ст. 3.3 223-ФЗ закупка не будет отменена.

Позиция ФАС России
При проведении ряда аукционов Заявители не смогли подать ценовые предложения и войти в личный кабинет из-за некорректной работы сайта (представлены фото/видео доказательства).

Оператором не представлено доказательств, свидетельствующих об обеспечении возможности подачи ценового предложения, либо были предоставлены документы, подтверждающие технический сбой у Оператора.

Итог: жалобы признаны обоснованными; в действиях оператора признано нарушение ч. 12. ст.3.3. ФЗ-223 о закупках; выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

(Решение ФАС от 13.03.2020 № 223ФЗ-171/20, Решение ФАС от 16.03.2020 № 223ФЗ-182/20, Решение ФАС от 12.03.2020 № 223ФЗ-180/20, Решение ФАС от 12.03.2020 № 223ФЗ-192/20, Решение ФАС от 17.03.2020 № 223ФЗ-191/20, Решение ФАС от 12.03.2020 № 223ФЗ-181/20)
22. Отсутствие стоимости участия на сайте оператора закупки является нарушением порядка проведения закупки, однако не приведет к ее отмене
Вывод: действия оператора нарушают ч. 12 ст. 3.3 223-ФЗ о закупках.

Позиция ФАС России
Согласно доводам жалобы, оператором не обеспечена возможность подачи заявки на участие в запросе котировок в связи с непредставлением подписки на участие в коммерческих закупках. При этом в составе жалобы представлено платежное поручение, согласно которому заявитель направил денежные средства в размере 8 000 рублей на счет оператора для участия в закупках.

Оператор предоставил сведения и пояснил, что заявителем не оплачена подписка на участие в коммерческих закупках (стоимостью 11 900 рублей), в связи с чем заявителю не представлена возможность участвовать в запросе котировок.

При этом на сайте оператора отсутствовала информация о разовой стоимости участия в закупке

Итог: жалоба признана обоснованной в части; в действиях оператора признано нарушение ч.12. ст.3.3. ФЗ-223 о закупках; выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

(Решение 223ФЗ-198/20 от 16.03.2020)
______________________________________________________________

Комментарий юриста к разделу «Жалобы на действия оператора торговой площадки»:


Рассмотренные ФАС России жалобы на действия оператора торговой площадки можно разделить на две группы:

1) жалобы на несоблюдение конфиденциальности информации об участниках закупки (ч. 8 ст. 3.3. ФЗ-223);

2) жалобы на отсутствие обеспечения надежности функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, а также равного доступа участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней (ч. 12 ст. 3.3. ФЗ-223).

Обобщая практику данной категории жалоб, выявлены следующие закономерности действий ФАС:

  • ФАС России признает жалобу обоснованной, если оператор не представит сведений, подтверждающих соблюдение ч. 8 или ч. 12 ст. 3.3. ФЗ-223;

  • Признаются надлежащим доказательством видеозапись или графическое изображение, иллюстрирующее, что функционирование электронной торговой площадки нарушено;

  • В случае, если на момент рассмотрения жалобы заключен договор по итогам проведения закупочных процедур или нарушения не влияют и не могут повлиять на их результат, то ФАС России не направляет предписание об устранении нарушений.

Марина Поваро
юрисконсульт
Made on
Tilda